Lima, veintiuno de octubre de dos mil veinticuatro LA QUINTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
VISTA La causa en audiencia pública de la fecha y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación interpuesto por la empresa demandante, Telefónica del
Perú Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito de fecha dos de marzo de dos mil veintiuno (fojas cuatrocientos treinta y nueve Expediente Digitalizado - No EJE1), contra la sentencia de vista contenida en la resolución número cinco de fecha diez de diciembre del dos mil veinte (fojas cuatrocientos veintiséis), emitida por la Segunda Sala
Contenciosa Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima, que resuelve revocar la sentencia número seis, de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, (fojas ciento cincuenta y cinco), en el extremo que declaró fundada en parte la demanda; en consecuencia, nula la Resolución
Gerencial Nº 2233-2018-MML-GFC de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho, la Resolución de
Subgerencia Nº 864-2018-MML-GFCSCS de fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho y la Resolución de Sanción
Administrativa Nº 6782-2017-MML-GFC-SOF de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, por no haberle notificado previamente el informe final de instrucción y no haber emitido pronunciamiento debidamente motivado sobre
El Peruano Viernes 17 de enero de 2025
la admisión o rechazo del medio probatorio ofrecido en su escrito de descargos y, ordenó a la demandada retrotraer el procedimiento administrativo a la notificación del Informe
Final de Instrucción y proseguir con el trámite que corresponda; reformándola, declara infundada la demanda.
Demanda Con fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta interpone demanda contencioso administrativa contra la
Municipalidad Metropolitana de Lima, en la cual precisó el siguiente petitorio: Pretensión Principal: Determinar si corresponde declarar la Nulidad Total de la Resolución
Gerencial Nº 02233-2018-MML-GFC de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho. Primera Pretensión
Accesoria: Determinar si corresponde declarar la Nulidad Total de la Resolución de Subgerencia Nº 864-2018-MMLGFC-SCS de fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho.
Segunda Pretensión Accesoria: Determinar si corresponde declarar la Nulidad total de la Resolución de Sanción
Administrativa Nº 06782-2017- MML-GFC-SOF de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete. Los argumentos principales que sustentan la demanda son los siguientes: a)
Señala que las resoluciones cuestionadas vulneran el principio de causalidad al haber considerado a telefónica como propietaria de la infraestructura de telecomunicaciones fiscalizada sin contar con medios probatorios idóneos que demuestren tal imputación, y, adicionalmente contravienen el principio a un debido procedimiento al no actuar ni valorar el medio probatorio ofrecido. Señala que alegó el principio de verdad material y principio de veracidad. b) Indica que en el procedimiento administrativo sancionador se contravino las formalidades al debido procedimiento, pues no se notificó previamente el informe final de instrucción que de manera motivada debió determinar en base a las supuestas pruebas, la imposición de la sanción. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia contenida en la resolución número seis, del treinta y uno de julio de dos mil diecinueve (fojas ciento cincuenta y cinco), el Sexto Juzgado Contencioso
Administrativo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, declara fundada en parte la demanda, en consecuencia; se declara la Nulidad de la Resolución
Gerencial Nº 02 233-2018-MML-GFC de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho; de la Resolución de
Subgerencia Nº 864-2018- MML-GFC-SCS de fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho; y de la Resolución de Sanción
Administrativa Nº 06782-2017-MML-GFC-SOF de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete por no haberle notificado previamente del informe final de instrucción y no haber emitido pronunciamiento debidamente motivado sobre la admisión o rechazo del medio probatorio ofrecido en su escrito de descargos; y, se ORDENA a la demandada retrotraiga el procedimiento administrativo a la notificación del informe final de instrucción y proseguir con el trámite que corresponda; en los términos expuestos en la presente resolución. Como fundamentos de la decisión señala: 6.4. En dicho sentido se desprende del expediente administrativo que continuando con el proceso sancionador, se emite el
Informe Final de Instrucción Nº 7301-2017/MMLGFC-SOFCVM de fecha 21 de noviembre de 20178 ; y, en base al mismo, se aplica la Resolución de Sanción Administrativa Nº
06782-2017- MML-GFC-SOF de fecha 21 de noviembre de 2017, por la infracción Nº 080401: “Instalar infraestructura de telecomunicaciones sin contar con la autorización de la entidad competente”9 ; decisión que la demandante recurre hasta agotar la vía administrativa mediante Resolución
Gerencial Nº 02233-2018-MML-GFC de fecha 19 de septiembre de 2018. 6.5. Ahora bien, respecto a la Resolución de Sanción, conforme se ha señalado el numeral 5 del artículo 253 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aplicable al caso, señala que la autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. en que incluso puede ordenar actuaciones complementarias, y, asimismo, señala que El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles. Atendiendo a ello, conforme se advierte del expediente administrativo no hay medio probatorio alguno que acredite que el Informe Final de
Instrucción Nº 7301-2017/MML-GFC-SOF-CVM de fecha 21 de noviembre de 2017; fue debidamente notificado previamente a la emisión de la resolución de sanción, a la demandante a fin de que formulen sus descargos. 6.6. En dicho contexto, se advierte de la Resolución de Sanción
Administrativa Nº 06782-2017-MML-GFC-SOF de fecha 21 de noviembre de 2017, que sanciona a la demandante, que
se señala en la parte final del tercer párrafo de los
considerandos, sobre el Informe Final de Instrucción: “Informe que se adjunta y forma parte integrante de la presente resolución en mérito al artículo 19 de la Ordenanza Nº 984MML y modificatorias”. Atendiendo a ello, es preciso señalar que como consecuencia de la modificación de la Ley Nº
27444, la demandada emitió la Ordenanza Nº 203610 de fecha 30 de marzo de 2017, la misma que entre otros, Modifica la Ordenanza Nº 984 y modificatorias en relación al
Régimen de Aplicación de Sanciones Administrativas (RASA), de la que se desprende no se desconoce la notificación del informe final antes de la emisión de la resolución de sanción, sin embargo, en relación al Informe Final, señala una excepción en la notificación del mismo en el Artículo 19º, citado por la demandada.- “SUPUESTO EN EL QUE NO
CABE EL DESCARGO EN LA FASE RESOLUTIVA: No procede el descargo del Informe Final de Instrucción en el caso de flagrancia y siempre que en el Informe Final de
Instrucción no se haya consignado actuación y/o elemento probatorio distinto del contenido en el Acta de Fiscalización.
En este caso el Informe Final de Instrucción será notificado en forma conjunta con la Resolución de Sanción
Administrativa”; en dicho punto, es preciso señalar que la demandante alega que el no haberle notificado el informe final se estaría vulnerando su derecho de defensa y un debido procedimiento, partiendo de ello, es preciso señalar:
“Artículo II del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444.Contenido: 1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. 2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley. 3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.” 6.7. Atendiendo a ello, se advierte que la demandada debió aplicar específicamente lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 253 del Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27444, toda vez, dicho artículo viene a ser la norma más favorable para la demandante que lo señalado en la citada Ordenanza, teniendo en cuenta que el artículo 245°
del Texto Único Ordenad o de la Ley Nº 27444 dispone: 245.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 246, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo (…). 6.8. (…) La decisión arribada no estaría vulnerando el principio de especialidad o especificidad pues se debe tener presente la razón por la que fue incorporada dicha exigencia en la Ley Nº 27444, a fin de que la administración formule un informe final mediante el cual ponga a conocimiento de los administrados sus conclusiones a fin de que ejerzan su derecho de defensa, ante las conclusiones de la administración de la existencia de infracciones y en consecuencia la aplicación de una sanción, así, se entiende que dicho artículo contiene más bien un supuesto fáctico mucho más específico que la propia
Ordenanza N.2036. pues el numeral 5 del artículo 2.53, busca que en los procedimientos sancionadores previamente a la imposición de una sanción se notifique a los administrados para que presenten sus descargos esto, es que ejerzan su derecho de defensa. (…) 6.9. (…) se advierte que tampoco el presente caso se encontraría en la excepción para que no proceda la notificación del informe final señalado en la
Ordenanza Nº 2036, pues la flagrancia, como señalan es cuestionada justamente por la demandante dado que, en el procedimiento administrativo sancionador argumento que la infraestructura advertida no le pertenecía, y, si bien se habría detectado la infracción eI17 de agosto de 2017, mediante una inspección, el Acta de Fiscalización Municipal Nº 0056332017, no se levantó en dicho día 17 de agosto de 2017 sino aproximadamente veinte días después el 08 de setiembre de
2017 y no daría cuenta que se hizo presente al lugar de los hechos como erróneamente señala sino ante las oficinas de la demandante.” Sentencia de vista Mediante sentencia de vista contenida en la resolución número cinco, del diez de diciembre de dos mil veinte (fojas cuatrocientos veintiséis), la
Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, revoca la sentencia contenida en la resolución número seis, de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, que declara fundada en parte la demanda; y, reformándola, declara infundada la demanda. El Colegiado Superior, en razón a los agravios formulados en el recurso impugnatorio de la demandada, señala lo siguiente: “(…) QUINTO: En ejercicio de su facultad sancionadora, la Municipalidad demandada, emita la
Ordenanza Nº 984-MML, que aprueba el Nuevo Régimen Municipal de Aplicación de Sanciones Administrativas derivadas de la Función Fiscalizadora, publicada el 7 de enero del 2007, que tipifica entre otras, la siguiente infracción:
Código Descripción Monto de la Multa Medida Complementaria (UIT) 08-0401 “Instalar Infraestructura de Telecomunicaciones sin contar con la autorización de la Entidad competente.”
25.00 Paralización o Retiro o Demolición(…)Y, en su artículo
19°, modificado por la referida Ordenanza Nº 2036, señala lo siguiente: “Artículo 19.- SUPUESTO EN EL QUE NO CABE
EL DESCARGO EN LA FASE RESOLUTIVA No procede el descargo del Informe Final de Instrucción en el caso de flagrancia y siempre que en el Informe Final de Instrucción no se haya consignado actuación y/o elemento probatorio distinto del contenido en el Acta de Fiscalización. En este caso el Informe Final de Instrucción será notificado en forma conjunta con la Resolución de Sanción Administrativa.”
SEXTO: De la interpretación sistemática de la norma especial citada, se desprende que en la fase resolutiva, no procede formular descargos contra el Informe Final de Instrucción en el caso de flagrancia y siempre que en tal Informe no se consigne actuación y/o elemento probatorio distinto al Acta de Fiscalización, supuesto en el cual dicho Informe será notificado en forma conjunta con la Resolución de Sanción
Administrativa. SEPTIMO: Por otra parte, la Ley Nº 27444Ley del Procedimiento Administrativo General, en su artículo
235 modificado por Decreto Legislativo Nº 1272, publicado el
21 de diciembre del 2016, señala en su numeral 5, lo siguiente: “Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción.
La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resolver el procedimiento. El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles”. NOVENO: De la valoración conjunta de los medios probatorios actuados en autos, se advierte que el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa demandante, se encuentra dentro del supuesto en el que no cabe el descargo en la fase resolutiva, establecido en el artículo 19° de
Ordenanza Nº 984-MML como ley especial; puesto que, en el Informe Final de Instrucción Nº 7301-2017/MML-GFC-SOFCVM de fecha 21 de noviembre de 2017, no se ha consignado actuación y/o elemento probatorio distinto al contenido en el
Acta de Fiscalización Municipal Nº 5633-20 e Informe Técnico
Nº 105-2017-MML-GFC de fecha 31 de agosto de 2017. […] Por lo tanto, y dado que la infracción de código 08-0401
imputado, fue detectado en flagrancia el 17 de agosto del 2017 por el inspector municipal; entonces la Municipalidad demandada no estaba obligada a notificar a la empresa demandante con el Informe Final de Instrucción Nº 73012017/MMLGFC-SOF-CVM, DÉCIMO: Por otra parte, debe precisarse que sí existe pronunciamiento respecto al medio probatorio de oficio ofrecido por la demandante en sus descargos, consistente en el oficio que la entidad demandada deberá cursar al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Ello se advierte de la parte considerativa de la impugnada Resolución de Subgerencia Nº 864-2018- MML-GFC-SCS de fecha 08 de marzo de 2018, en el cual se indica que tal medio probatorio no contradice ningún extremo de lo verificado por el personal municipal mediante inspección ocular del 17 de agosto de 2017,” Causales procedentes del recurso de casación Mediante auto de calificación del veintitrés de abril de dos mil veinticuatro (fojas cien del cuaderno de casación), la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema de Justica de la República declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la demandante Telefónica del Perú Sociedad
Anónima Cerrada, conforme al siguiente detalle: Aplicación indebida del artículo 19° de la Ordenanza Municipal 984–
MML y consecuentemente la infracción normativa por
inaplicación del artículo 299° y el inciso 5 del artículo 235° de la Ley Nº 27444. Refiere que, el artículo 19º de la referida ordenanza actúa como normativa especial, estableciendo una excepción ilegal y arbitraria al prever que no procedería otorgar el derecho a los administrados a presentar descargos contra el informe final de instrucción en caso de flagrancia y cuando en este no se haya consignado actuación y/o elemento probatorio distinto al contenido en el acta de fiscalización. Dicha situación fue denunciada por la recurrente a lo largo del procedimiento y en la demanda, sosteniendo que la demandada no cumplió con notificarle el informe final de instrucción para poder ejercer su derecho de defensa. Además, refiere que si se hubiese aplicado el artículo 235º, inciso 5 de la Ley Nº 27444, se le hubiese permitido a Telefónica ejercer su derecho a presentar descargos contra el informe final de instrucción y alegar que se había ofrecido un medio probatorio que la municipalidad emplazada no había cumplido con actuar, el mismo que consistió en que se oficie al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones a fin de que determine a quien le pertenecía la propiedad de la infraestructura fiscalizada, toda vez que la recurrente no es propietaria de la infraestructura de telecomunicaciones materia de litis. Finalmente, pretende que se revoque la recurrida, pues le ha causado perjuicio por concluir que la presentación de los descargos contra el informe final de instrucción no era aplicable al caso de autos, lo cual recorta su derecho de defensa. CONSIDERANDO
Primero: El recurso de casación 1.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso extraordinario de casación tiene por objeto el control de las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer en la aplicación del derecho; partiendo a tal efecto de los hechos considerados probados en las instancias de mérito y aceptados por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos. No basta la sola existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el error sea esencial o decisivo respecto a lo decidido. 1.2. En ese entendido, la labor casatoria es una función de cognición especial sobre vicios en la resolución por infracciones normativas que inciden en la decisión judicial, labor en la que los jueces realizan el control de derecho, velando por su cumplimiento “y por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder independiente que cumple la función jurisdiccional”2, y revisando si los casos particulares que acceden a casación se resuelven de acuerdo a la normatividad jurídica. En ese sentido, corresponde a los jueces de casación cuestionar que los jueces encargados de impartir justicia en el asunto concreto respeten el derecho objetivo en la solución de los conflictos. 1.3. Así también, habiéndose acogido entre los fines de la casación la función nomofiláctica, esta no abre la posibilidad de acceder a una tercera instancia ni se orienta a verificar un reexamen del conflicto ni a la obtención de un tercer pronunciamiento por otro tribunal sobre el mismo petitorio y proceso. Es más bien un recurso singular que permite acceder a una corte de casación para el cumplimiento de determinados fines, como la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia de la República. 1.4. Ahora bien, por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso3, debiendo sustentarse en aquellas anticipadamente señaladas en la ley. Puede, por ende, interponerse por apartamiento inmotivado del precedente judicial, por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso, la falta de congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes, y la falta de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a infracciones en el proceso, por lo que, en tal sentido, si bien todas las causales suponen una violación de la ley, también lo es que estas pueden darse en la forma o en el fondo. Segundo: actuados en sede administrativa 1. Con fecha treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete se emite el Informe Técnico Nº 105-2017-MMLGFC-SOF-CVM-MSSP en el cual se indica que en la inspección ocular realizada el diecisiete de agosto de dos mil diecisiete en el Jr. Andahuaylas Cdra. 07 esquina Cdra. 06
del Jr. Ucayali (Ref. Arco de la Calle Capón) se advirtió en la vereda (vía pública) la instalación de infraestructura de telecomunicaciones sin autorización, consistente en un poste circular de concreto sobre el cual se encuentra instalada una antena tipo trisector, por lo que se incurre en la infracción codificada
08-0401 “Instalar Infraestructura de Telecomunicaciones sin contar con la autorización de la
Entidad competente”. Asimismo, refiere que Telefónica del Perú S.A. es responsable de la instalación de la infraestructura
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de telecomunicaciones. 2. Con fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete se emite la Notificación de Cargo Nº 56092017, en la cual se indica que se ha detectado la infracción consistente en instalar infraestructura de telecomunicaciones sin contar con la autorización de la entidad competente. Se adjunta el Acta de Fiscalización Nº 5663-2017 3. Con fecha ocho de setiembre de dos mil diecisiete se notifica a
Telefónica el Acta de Fiscalización Nº 5633-2017, en la que el
Inspector Municipal de Instrucción, precisa que “ En mérito a la Resolución de Subgerencia Nº 213-2017-MML-GFC-SOF de fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete y Informe
Técnico Nº 105-2017-MML-GFC de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete (se acompañan fotostáticas de las mismas) se procede a notificar a la empresa Telefónica del Perú S.A. por haber instalado una infraestructura de
Telecomunicaciones sin contar con la autorización de la entidad competente […]. 4. Se otorga 05 días hábiles para presentar descargo en el que indica que Informe Técnico Nº
105-2017-MML-GFC. 5. El catorce de setiembre de dos mil diecisiete Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta formula descargos. 6. Con fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete se emiten el Informe Final de Instrucción Nº
7301-2017/MML-GFC-SOF-CVM y la Resolución de Sanción Nº 06782-2017-NNL-GFC-SOF. 7 El veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, Telefónica del Perú Sociedad Anónima
Abierta interpone recurso de reconsideración el mismo que es declarado improcedente mediante Resolución de
Subgerencia Nº 864-2018-MML-GFC-SCS 8. El once de abril de dos mil dieciocho, Telefónica del Perú Sociedad Anónima
Abierta presenta recurso de apelación, el mismo que es declarado infundado mediante Resolución Gerencial Nº
02233-2018-MML-GFC. Tercero: Análisis de la causal casatoria a) Aplicación indebida del artículo 19 de la
Ordenanza Municipal Nº 984-MML y consecuentemente la infracción normativa por inaplicación del artículo 229 y el inciso 5 del artículo 235 de la Ley Nº 27444. 3.1. A efectos de analizar adecuadamente la causal invocada es preciso describir las normas cuya infracción se denuncia; así tenemos: Ley Nº 274444. Artículo 229.- Ámbito de aplicación de este capítulo 229.1 Las disposiciones del presente
Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados. 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo. Artículo 2355.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones: 5.
Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción.
La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resolver el procedimiento. El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles.
LEY Nº 27972 - LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES Artículo 40º. Ordenanzas Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa (…)”. ORDENANZA Nº 984-MML - NUEVO
RÉGIMEN MUNICIPAL DE APLICACIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS DERIVADAS DE LA FUNCIÓN
FISCALIZADORA. Artículo 19°.- Supuesto en el que no cabe el descargo en la fase resolutiva. No procede el descargo del Informe Final de Instrucción en el caso de flagrancia y siempre que en el Informe Final de Instrucción no se haya consignado actuación y/o elemento probatorio
distinto del contenido en el Acta de Fiscalización. En este caso el Informe Final de Instrucción será notificado en forma conjunta con la Resolución de Sanción Administrativa. 3.2.
Conforme a lo expresado en el recurso de casación, la recurrente sostiene que el artículo 19 de la referida ordenanza actúa como normativa especial, estableciendo una excepción ilegal y arbitraria al prever que no procedería otorgar el derecho a los administrados a presentar descargos contra el informe final de instrucción en caso de flagrancia, y cuando en este no se haya consignado actuación y/o elemento probatorio distinto al contenido en el acta de fiscalización.
Sosteniendo que la demandada no cumplió con notificarle el informe final de instrucción para poder ejercer su derecho de defensa. Además, refiere que, si se hubiese aplicado el artículo 235, inciso 5 de la Ley Nº 27444, se le hubiese permitido a Telefónica ejercer su derecho a presentar descargos contra el informe final de instrucción y alegar que se había ofrecido un medio probatorio que la municipalidad emplazada no había cumplido con actuar 3.3. De acuerdo con las infracciones normativas denunciadas y descritas precedentemente, la cuestión controvertida en el presente caso consiste en determinar si el artículo 19 de la Ordenanza
Municipal Nº 984-MML, ha sido aplicado indebidamente y se ha inaplicado el artículo 235 numeral 5 de la Ley Nº 27444, o si “la circunstancia que la actora no fuera notificada con el
Informe Final de Instrucción Nº 7301-2017/MML-GFC-SOFCVM, previamente a la emisión de la Resolución de Sanción
Administrativa Nº 6782-2017-MML-GFC-SOF del veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete sino conjuntamente con éste, no afecta la validez de dicha resolución de sanción ni de las demás resoluciones impugnadas, por el principio de conservación del acto administrativo”, como señala la sentencia de vista en su considerando décimo primero. 3.4.
Al respecto, en la sentencia de vista se ha indicado lo siguiente: NOVENO: De la valoración conjunta de los medios probatorios actuados en autos, se advierte que el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa demandante, se encuentra dentro del supuesto en el que no cabe el descargo en la fase resolutiva, establecido en el artículo 19° de Ordenanza Nº 984-MML como ley especial; puesto que, en el Informe Final de Instrucción Nº
7301-2017/MML-GFC-SOF-CVM de fecha 21 de noviembre de 2017, no se ha consignado actuación y/o elemento probatorio distinto al contenido en el Acta de Fiscalización
Municipal Nº 5633-20 e Informe Técnico Nº 105-2017-MMLGFC de fecha 31 de agosto de 2017, que también fue puesto en conocimiento de la empresa demandante, con copias fotostáticas, según se indica en el Acta de Fiscalización
Municipal 5633 del 08 de septiembre de 2017. Por lo tanto, y dado que la infracción de código 08-0401 imputado, fue detectado en flagrancia el 17 de agosto del 2017 por el inspector municipal; entonces la Municipalidad demandada no estaba obligada a notificar a la empresa demandante con el Informe Final de Instrucción Nº 73012017/MMLGFC-SOF-CVM, previamente a la emisión de la
Resolución de Sanción Administrativa Nº 6782-2017-MMLGFC-SOF del 21 de noviembre de 2017 ni la actora facultada a formular descargos en la fase resolutiva, según el artículo
19 de la Ordenanza 984, aplicable al presente caso como norma especial que, como tal, prima sobre el artículo 235 de la ley general - Ley Nº 27444. De otro lado, se acredita que tal Informe Final de Instrucción, le fue notificado a la actora conjuntamente con la Resolución de Sanción, cuya copia adjuntó al recurso de reconsideración, según se consigna en el segundo otro si (folios 7), por lo que tuvo la actora conocimiento del mismo y por ende no se vulneró su derecho de defensa, más aún si no está prevista bajo sanción de nulidad, la omisión de notificación del Informe Final de
Instrucción antes de la emisión de la Resolución de Sanción Administrativa, en el artículo 235 de la Ley Nº 27444. [Énfasis agregado] 3.5. En ese contexto, es indispensable desarrollar algunos alcances doctrinales de la fiscalización administrativa y del acta de fiscalización; así tenemos que: 3.5.1. El artículo
239 numeral 1 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444 establece que la actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos.
Solamente por Ley o Decreto Legislativo puede atribuirse la actividad de fiscalización a las entidades. 3.5.2. El profesor
Morón Urbina6 refiere que: “la actividad de fiscalización es realizada, organizada y planificada atendiendo a dos niveles de finalidades: la preventiva de los incumplimientos y la correctora de los mismos. Podríamos decir que es doblemente instrumental porque mediante su actuación se pretende prevenir los casos futuros de infracciones normativas y de corregir aquellos que se puedan haber consumado por el inspeccionado al momento de la fiscalización. Modernamente se enfatiza que la finalidad preventiva es a lo que debe propender la actuación fiscalizadora por ser más eficiente para el uso de los recursos comprendidos en la fiscalización.
Esta prevención se puede dar de manera inmediata o de corto plazo ya que mediante su actuación se respalda la eficacia del ordenamiento sectorial o institucional al cual respalda con su acción. 3.5.3. En cuanto al Acta de
Fiscalización, son todas las tareas desarrolladas por la administración en cumplimiento de la función de fiscalización concluyen con la elaboración de un acta de inspección o fiscalización la cual registra las verificaciones de los hechos constatados objetivamente, conforme lo establece el artículo
244 de la Ley Nº 27444. Asimismo, el numeral 5 del artículo 242 de la misma ley, dispone que los administrados fiscalizados tienen derecho a presentar documentos, pruebas o argumentos adicionales con posterioridad a la recepción del acta de fiscalización. 3.6. Ahora bien, resolviendo la causal que nos convoca, se tiene que la Entidad demandada, mediante el Informe Técnico Nº 105-2017-MML-GFC7 de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete, indica que en la inspección ocular realizada el diecisiete de agosto de dos mil diecisiete en el Jr. Andahuaylas Cdra. 07 esquina
Cdra. 06 del Jr. Ucayali (Ref. Arco de la Calle Capón) se advirtió en la vereda (vía pública) la instalación de infraestructura de telecomunicaciones sin autorización, consistente en un poste circular de concreto sobre el cual se encuentra instalada una antena tipo trisector, por lo que se incurre en la infracción codificada 08-0401 “Instalar
Infraestructura de Telecomunicaciones sin contar con la autorización de la Entidad competente. 3.7. Posteriormente, conforme al tenor del Acta de Fiscalización Nº 5633, de ocho de setiembre de dos mil diecisiete, el Inspector Municipal de
Instrucción precisa que: “me hice presente en Av. Arequipa Nº 1155, distrito Cercado de Lima, con la finalidad de verificar el cumplimiento de las disposiciones municipales administrativas. En el momento de la diligencia, el suscrito pudo constatar que el objeto de fiscalización se encuentra bajo la propiedad o conducción del administrado Telefónica del Perú S.A.”
De acuerdo a ello, el Inspector Municipal de Instrucción habría constatado in situ los hechos descritos en el Informe
Técnico Nº 105-2017-MML-GFC, levantándose la citada acta de fiscalización, cumpliendo así en apariencia con las formalidades de una debida actividad de fiscalización. Sin embargo, del tenor del Técnico Nº 105-2017-MML-GFC se advierte que el lugar de la comisión de la infracción imputada a la empresa, es Jr. Andahuaylas Cdra. 07 esquina Cdra.
06 del Jr. Ucayali (Ref. Arco de la Calle Capón), donde debería apersonarse el personal de la entidad demandada a fin de corroborar de la comisión de la infracción y proceder levantar el acta respectiva; empero, conforme el Acta de
Fiscalización Nº 5633 el Inspector Municipal de Instrucción acudió a la dirección ubicada en Av. Arequipa Nº 1155, distrito Cercado de Lima –lugar distinto a la de comisión de infracción–. Además señaló lo siguiente: “se procede a notificar a la empresa Telefónica del Perú S.A. por haber instalado una infraestructura de telecomunicaciones sin contar con la autorización de la entidad competente […]”, lo que hace notar que el inspector municipal acudió la oficina de la empresa mas no al lugar de los hechos; aunado a ello, de la citada acta se observa que el mismo no hace constatación de los hechos que observa en ese momento, simplemente se remite a los que advierte el informe antes mencionado. Situación que evidencia que no se configura la situación de flagrancia, ya que la flagrancia se aplica para situaciones vinculadas a la detección inmediata o coetánea de la comisión de un
acto infractor, que es distinto al presente caso, por lo que no resulta aplicable el artículo 19 de la Ordenanza Municipal
Nº 984-MML, más bien se vulneran las formalidades exigidas para la validez de un acta de fiscalización, lo que, a su vez, vulnera el principio de verdad material.
3.8 Asimismo, como se indicó en el considerando 3.4, la Sala Superior ha establecido que previo a sancionar al administrado, la Municipalidad Metropolitana de Lima no concedió a la parte actora la posibilidad de formular sus descargos respecto al Informe Final de Instrucción 73012017/MML-GFC-SOF-CVM de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, pues dicho informe fue notificado a la actora conjuntamente con la Resolución de Sanción 3.9 La notificación del Informe Final de Instrucción es trascendente, pues se emite al concluir precisamente la etapa instructora, conteniendo una propuesta de sanción o la declaración de no existencia de infracción, según sea el caso. Así Huamán
Ordoñez8 señala: “(…) cabe precisar que este apartado exige que necesariamente la declaración de voluntad, juicio y deseo de la administración mediante el cual se determinará responsabilidad o culpabilidad del administrado se efectúe mediante el denominado informe final de instrucción. Este informe marca el elemento reglado que necesita el órgano instructor para imputar o descartar responsabilidad de carácter sancionador”. Asimismo, Guzmán Napurí9 refiere:
“Se establece en la norma que el informe final de instrucción debe ser notificada al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles.
Ello implica que es la Autoridad Sancionadora la encargada de efectuar dicha notificación y la que va recibir los referidos descargos, que funcionan como una alegación adicional dentro del procedimiento administrativo sancionador. En este orden de ideas, la posibilidad de discutir el informe antes señalado funciona como una garantía adicional a favor del administrado (…)”. A su turno, Morón Urbina10 expresa: “El procedimiento administrativo es considerado elemento de validez del acto administrativo. La falta de procedimiento determina la invalidez del acto emitido en armonía con el principio del debido procedimiento, salvo que la norma le habilitare a dictarse de este modo”. 3.10. En el presente caso, la notificación del informe final de instrucción cobra mayor relevancia, por cuanto, como se ha señalado anteriormente, no existía flagrancia, el acta de fiscalización no constituye un documento que recoja la verificación de los hechos en el lugar de la supuesta infracción, sino más bien constata el acto de notificación de cargo de una supuesta conducta infractora, pero que no ha sido levantada in situ, y porque el administrado había ofrecido un medio probatorio -oficio al
Ministerio de Transportes y Comunicaciones- no actuado por la Administración. La omisión genera un vicio trascendente que no puede convalidarse aplicándose lo previsto en el articulo1 4 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444 que permite la conservación del acto administrativo afectado por vicios no trascedentes. 3.11. En consecuencia, este Tribunal
Supremo concluye que la Sala Superior al emitir la sentencia de vista incurrió en infracción normativa al aplicar el artículo
El Peruano Viernes 17 de enero de 2025
19 de la Ordenanza Nº 984-MML, de acuerdo al cual no procede el descargo en caso de flagrancia. Asimismo, se ha inaplicado el artículo 235.5 de la Ley Nº 27444, que dispone que el informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos, y en el caso la demandada no cumplió con la notificación previa del informe final de instrucción (vicio trascedente) evidenciando que no se siguió un procedimiento regular, esto es, se incumplió el requisito contemplado en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley
27444; por tal motivo al haberse acreditado la infracción de carácter material corresponde casar la sentencia de vista y actuando en sede de instancia confirmar la sentencia apelada que declaró fundada la demanda, de conformidad con el artículo 396 del Código Procesal Civil. DECISIÓN: Por tales consideraciones, de conformidad a los artículos 386 y 396 del
Código Procesal Civil, en su texto aplicable, DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito de fecha dos de marzo de dos mil veintiuno (fojas cuatrocientos treinta y nueve). En consecuencia, CASARON la sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución número cinco, de fecha diez de diciembre de dos mil veinte (fojas cuatrocientos veintiséis), y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada, contenida en la resolución número seis, de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, (fojas ciento cincuenta y cinco), que declaró fundada en parte la demanda. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Telefónica del Perú Sociedad Anónima
Abierta contra la Municipalidad Metropolitana de Lima sobre acción contencioso administrativa. Notifíquese por Secretaría